O atraso na entrega das obras ficou barato para as construtoras

Está cada vez mais recorrente o atraso das construtoras diante do prazo contratualmente previsto para a entrega. Diante desta situação, diversas são as dúvidas que atormentam o consumidor, no momento de questionar os atrasos: Que direito existe a indenização, no silêncio do contrato? É possível rescindir? O atraso ocorre após a data prevista ou após o prazo de tolerância? É possível cobrar alugueis? Se sim, em que patamar?

O chamado prazo de tolerância, antigamente de 90 dias, que posteriormente passou a 120, hoje é de 180 em praticamente todos os contratos. E não há qualquer previsão de multa ou indenização ao consumidor, na hipótese de atrasos!

O texto a seguir, de autoria de Luiz Antonio Scavone Junior, põe em análise estas questões, incluindo comentários acerca do Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público de São Paulo e o sindicato das construtoras, que traz alguns efeitos práticos nos contratos de construção civil. O original pode ser conferido aqui. Vamos ao texto. 

O atraso na entrega das obras vem se tornando um dos assuntos mais tormentosos da construção civil. Lamentavelmente, o incremento dos negócios imobiliários fez com que o desrespeito ao prazo de conclusão das obras se tornasse quase uma regra geral.

Duas são as soluções jurídicas para enfrentar a questão. A primeira solução é a resolução do contrato. De fato, assim como ao promitente vendedor é possível a resolução do contrato por inadimplemento do promitente comprador, este último pode aforar ação de resolução contratual no caso de atraso nas obras, que constitui inegável descumprimento do contrato pela construtora que prometeu o imóvel e a data de entrega, ou, se preferir, nos termos do art. 475, do Código Civil, o promitente comprador pode exigir a entrega (cumprimento da obrigação da construtora) requerendo, também, as perdas e danos, inegavelmente representadas pelos aluguéis que o imóvel poderia render durante o período do atraso.

No contrato bilateral, a prestação de uma das partes tem como causa, como motivo de sua existência, a obrigação do outro contratante. Se o adquirente cumpre a sua obrigação (pagamento do preço), é porque vislumbra, além das demais obrigações da construtora, a efetiva entrega do imóvel na data convencionada.

É preciso observar que as obrigações de entrega das obras qualificam-se como prestações positivas (dar e fazer) e líquidas (certas quanto a sua existência e determinadas quanto ao seu objeto.

O seu inadimplemento constitui de pleno direito em mora o devedor (independentemente de notificação ou qualquer outra providência do credor), acorde com o art. 397 do Código Civil.

É a consagração do princípio segundo o qual dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem).

Assim, além da resolução do contrato por inadimplemento, expressamente possibilitada pelo art. 35, III, do Código de Defesa do Consumidor e art. 475 do Código Civil, o inadimplente responderá pelos prejuízos a que der causa, ou seja, as perdas e danos materiais (danos emergentes, inclusive morais) e lucros cessantes.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem entendido que os lucros cessantes podem ser presumidos ante a não entrega de imóvel na data convencionada. Com isso, admite a indenização por lucros cessantes correspondente aos alugueres que o adquirente poderia ter recebido em razão da não entrega do imóvel na data estipulada (confira-se, nesse sentido: STJ,REsp. n. 644.984/RJ e AgRg no REsp n. 826.745/ RJ).

Outrossim, mister se faz atentar para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, vez que, de acordo com o critério objetivo e legal, em regra estão presentes consumidor e fornecedor, definidos nos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990. No art 6º da Lei 8.078/1990 encontra-se o seguinte dispositivo: “São Direitos básicos do consumidor: VI – A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos.”

Nada obstante, os contratos adrede preparados ao talante das construtoras prevêem um prazo de carência (tolerância), normalmente de 6 (seis) meses além do prazo contratado para entrega da obra.

À luz do princípio geral da boa-fé e, principalmente, do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, entendo que a cláusula de carência ou tolerância coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Em consonância com o acatado, trata-se de cláusula nula.

Não se fale, aqui, da imprevisibilidade em razão de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras, como, por exemplo chuvas, greves, escassez de insumos, que fazem parte do risco do negócio das construtoras e por elas devem ser levados em consideração no prazo que estipulam para a entrega das obras.

O adquirente também está sujeito à perda de emprego, doença, morte de parente, roubo etc e não terá, mesmo em razão desses fatos, qualquer carência no cumprimento das suas obrigações, notadamente a obrigação de pagar o que deve, cujo inadimplemento enfrenta implacáveis conseqüências impostas pela construtora credora, como, por exemplo, multas, juros, correções, ações de resolução, alienação extrajudicial do imóvel etc.

Portanto em razão do princípio da igualdade e do art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor: a) não deve ser admitida a validade de qualquer carência imposta nos contratos; b) o adquirente faz jus à indenização por danos materiais consubstanciados no mínimo pelo aluguel que poderia render o imóvel, além de eventuais danos morais, a partir do atraso, podendo, ainda, suspender o pagamento das parcelas eventualmente devidas em razão da exceção do contrato não cumprido.

Mesmo assim, o Ministério Público do Estado de São Paulo firmou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o sindicato das construtoras, com as seguintes obrigações:

a) O contrato e a publicidade devem informar, claramente, o prazo de tolerância de atraso, que não pode suplantar 180 dias. Ora, não seria mais razoável exigir que o prazo de entrega fosse estipulado de forma real e de fato cumprido?

b) As construtoras devem enviar informativos aos consumidores a cada 180 dias sobre o andamento das obras e informar que haverá atraso com 120 dias de antecedência do prazo estimado no contrato para o final das obras;

c) Admite a comprovação de motivo de força maior para permitir que o próprio prazo de tolerância seja suplantado pela construtora. Neste ponto, esquece que a responsabilidade que decorre do Código de Defesa do Consumidor é objetiva e cujas causas taxativas de exclusão de responsabilidade não prevêem o fortuito, interno ou externo, como excludente de responsabilidade nas relações de consumo;

d) Multa de 2% do valor principal pago – excluídos multas e juros – e, sobre a mesma base de cálculo, acréscimo de 0,5% ao mês de atraso além do período de carência.

Insta observar que o indigitado TAC foi firmado com o sindicato e a sua obrigação consiste apenas na orientação que deve ser dada às construtoras para que incluam tais cláusulas nos contratos.

Posta desta maneira a questão, é evidente que não há qualquer vinculação, tanto das construtoras – que poderão não adotar estas cláusulas, como fazem hoje – ou dos consumidores, que continuarão com o mesmo direito, de pleitear a nulidade da cláusula de carência bem como a efetiva indenização consubstanciada, no mínimo, pelos aluguéis durante o período integral do atraso, além de eventuais danos morais, sem contar a possibilidade, se preferirem, nos termo dos art. 475, do Código Civil, de pleitear a resolução do contrato pelo inadimplemento da obrigação principal da construtora além das perdas e danos (aluguéis pelo período do atraso até a propositura da ação de resolução bem como a restituição integral do que foi pago com juros desde a citação e correção a partir de cada desembolso).

O texto traz diversos aspectos reais que ocorrem na relação contratual com as construtoras, mas não esgota a discussão. Diversos outros problemas podem atormentar a vida do adquirente, como, por exemplo, o direito ao “habite-se”, índices de reajuste, prazo para reclamação de vícios no imóvel, questões de condomínio etc.

Espero, ao menos, ter trazido alguns esclarecimentos a quem, muitas vezes, de boa-fé, termina saindo prejudicado em uma relação desigual, uma vez que, raramente, as construtoras se dão o trabalho de alertar aos consumidores acerca de seus direitos.

O Conteúdo Jurídico do Dano Moral

Assunto freqüente na mídia e nas causas cíveis, o dano moral é talvez o principal responsável pelos processos nos Juizados Especiais Civis Estaduais (antiqüíssimos Juizados de Pequenas Causas, terminologia abolida já há quase 20 anos, mas ainda bastante usual na linguagem popular). Mas o que seria, na verdade, dano moral?

Há uma falsa percepção de que o dano moral seria sinônimo de incômodo, chateação ou qualquer constrangimento que alguém venha a passar motivado por outrem. Entretanto, este não é o real significado do dano moral, ao menos para o Direito.

Antes de mais nada, faz-se necessário esclarecer o que vem a ser o dano, para o Direito.

O dano é um dos requisitos para que haja a responsabilidade civil.

E o que vem a ser responsabilidade civil?

A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente (um mandamento), contratual (decorrente de ajustes prévios entre os contratantes) ou legal, impondo ao infrator a conseqüente obrigação de indenizar. Tal transgressão a uma norma jurídica será chamado de ilícito.

Um ilícito pode ser, ao mesmo tempo, civil e penal. Aqui, trataremos apenas dos reflexos dentro do Direito Civil, pois existe grande diferença entre as duas disciplinas. Note, entretanto, que um ilícito pode, ao mesmo tempo, trazer reflexos tanto penais quanto civis, como, por exemplo, um ataque que venha a lesionar uma pessoa. O autor (da lesão) estará sujeito às penas do crime de lesão corporal, previsto no art. 129 do Código Penal, podendo ainda ter de indenizar a vítima dos gastos que tiver no tratamento da lesão sofrida, além da possibilidade de vir a ter que indenizar danos morais eventualmente sofridos pela vítima.

A responsabilidade civil poderá ser, a depender da natureza jurídica da norma transgredida, uma responsabilidade contratual ou extracontratual (também chamada de aquiliana). No caso da responsabilidade contratual, a norma violada é uma norma negocial, enquanto que, na responsabilidade extracontratual, a norma jurídica violada é uma norma legal.

A responsabilidade contratual tem base nos artigos 389 e seguintes do Código Civil. Vejamos o que diz o art. 389:

 

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

 

Já a responsabilidade aquiliana tem sua base nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Vejamos o art. 186:

 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

 

Conforme mencionado anteriormente, para que exista a responsabilidade civil, faz-se necessário provar a existência de três requisitos. São eles: conduta humana, nexo de causalidade e dano ou prejuízo.

A conduta humana é o comportamento (ação ou omissão) da pessoa que gera um prejuízo a outrem.

Já o nexo de causalidade é exatamente o vínculo (relação causa-efeito) entre a conduta do agente e o prejuízo havido pela vítima.

Por fim, o dano é exatamente a lesão ocasionada pelo agente a um interesse protegido pelo direito, seja este interesse material ou moral.

O dano material, como não é objeto deste artigo, será deixado para ser apreciado em outra situação. Falaremos, portanto (e finalmente) sobre o que vem a ser o dano moral.

Entende-se por dano moral toda espécie de lesão a um direito da personalidade de alguém.

O Código Civil brasileiro, nos artigos de 11 a 21, trata dos direitos da personalidade, tais, como: a integridade física, a imagem, a honra, o nome. Em verdade, os direitos da personalidade, que têm proteção constitucional, não se esgotam em um rol trazido na lei, podendo-se chegar a novos direitos da personalidade, tendo em vista a proteção máxima que lhes é conferida.

Sendo assim, ocorrendo alguma lesão a um dos direitos da personalidade de um indivíduo, terá havido dano moral em sentido amplo, podendo ser, por exemplo, um dano estético (dano à integridade física), um dano à imagem ou um dano moral em sentido estrito (dano à honra).

É por este motivo que a jurisprudência, sobretudo a do STJ, já há algum tempo vem entendendo que o dano moral dispensa a demonstração de sofrimento psicológico, bastando, para a sua caracterização, da ofensa a um dos direitos da personalidade da pessoa. Vejam-se, como exemplo, os recorrentes casos nos Juizados Cíveis de reparação por danos morais movidos por consumidores em face de empresas por negativações indevidas em serviços de proteção ao crédito. Dispensa-se qualquer demonstração de sofrimento, presumindo-se o dano moral pela simples exposição da pessoa em rol de maus pagadores, o que, por si só, já é uma lesão à personalidade da pessoa.

Eis o chamado dano in re ipsa, ou seja, aquele em que a presunção da sua ocorrência é bastante,  em situação na qual há suficiente indício de que haja ocorrido, em razão de ser conseqüência necessária e inevitável da conduta praticada. O dano moral, portanto, dispensa sua demonstração, bastando apenas que se demonstre a ocorrência de conduta ensejadora de transtorno a direito da personalidade para que seja considerado como ocorrido.

Tal é o motivo que levou o STJ a editar recentemente o enunciado 403 de sua Súmula: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

Por outro lado, a demonstração de circunstâncias fáticas como o abalo psicológico, a ocorrência real de negativa de crédito ou quaisquer efeitos do dano têm importância prática no momento de se mensurar a extensão do dano, o que certamente trará reflexos na quantificação da indenização correspondente. Uma simples negativação indevida de crédito merecerá, sem dúvida, uma compensação menor que a hipótese de uma pessoa que, de férias, venha a ter o crédito negado em decorrência de inscrição indevida no SPC, vindo a passar por abalos durante todo o período de férias sem que tenha concorrido para a negativação.

Por outro lado, como se está falando da hipótese de registro nos cadastros de proteção ao crédito, cumpre aqui destacar o teor do recente enunciado de n. 385 da Súmula do STJ, segundo o qual, “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

Trata-se de exemplo de aplicação da teoria do abuso de direito, pois, não raro, o devedor contumaz, tendo várias pendências que geraram restrições em seu nome, verificando um registro de uma dívida inexistente, recorre ao Judiciário a fim de obter uma reparação, alegando o dano in re ipsa. É óbvia a inexistência do dano moral na hipótese, pois, em que pese a restrição indevida, há várias outras, devidas, que justificam a inexistência de qualquer dano a direito da personalidade em decorrência daquela única negativação inoportuna.

Um ponto de relevância para o tema, e que merece destaque, é o que diz respeito ao dano moral da pessoa jurídica, tese que vem sendo admitida reiteradamente pela doutrina e jurisprudência – em que pese posição divergente defendida por renomados juristas – pois, embora questionável o dano moral em sentido estrito (ofensa à honra de uma pessoa jurídica), é incontroverso que uma sociedade comercial, por exemplo, tem direito à proteção de seu nome, ou que uma organização religiosa possa pretender proteção jurídica a fim de impedir divulgações difamatórias que possam vir a trazer-lhe prejuízos frente à sociedade.

Este é, aliás, o teor do enunciado n. 227 da Súmula do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Outra discussão que vem se mostrando tendente a se pacificar diz respeito à possibilidade de cumulação de danos morais. Imagine-se, por exemplo, uma vendedora de uma loja de cosméticos que se vê obrigada pelo empregador a posar para uma campanha publicitária, sem qualquer remuneração extra, utilizando os produtos que vende, sob pena de, não aceitando, ser demitida por justa causa. Caberia à vendedora pleitear, a um só tempo em face do empregador, e em decorrência do mesmo fato, duas indenizações decorrentes de danos morais diversos: uma por utilizar a sua imagem para fins comerciais, merecendo, portanto, uma reparação pecuniária compensatória à exposição à qual foi submetida, e outra pelos constrangimentos aos quais foi submetida, que possam ter lhe ocasionado ofensa à sua honra, por sido compelida dentro de uma situação sem qualquer opção, podendo-se ter configurado, a depender do caso em concreto, hipótese de assédio moral.

No mesmo exemplo, caso o uso da maquiagem viesse a trazer ainda efeitos colaterais na vendedora (sempre, é claro, verificando-se o caso em concreto), poder-se-ia estar configurada outra hipótese de dano moral, por ofensa à integridade física da empregada, ou seja, uma só conduta teria desencadeado três espécies de dano moral, todas indenizáveis.

É neste sentido que vem caminhando a jurisprudência do STJ, que cristalizou tal entendimento no recentíssimo enunciado de n. 387 de sua Súmula, segundo o qual “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

Entendo que o referido enunciado, em verdade, merece interpretação extensiva, indo além do que o mandamento que se extrai, pois, como se verificou no exemplo acima, pode-se deduzir ser possível a cumulação de tantos danos morais quantos forem os direitos da personalidade lesionados pela conduta geradora.

Faz-se necessário ainda verificar que proteção aos direitos da personalidade não se dá apenas na forma de indenização. A indenização é, em verdade, uma forma de compensação, agindo como forma de proteção compensatória, uma vez ocorrida a lesão. Não é por outro motivo, aliás, que já decidiu o STJ que não incide sobre a indenização por danos morais imposto de renda, pois, em verdade, não se trata de renda, mas de reparação ao patrimônio (moral) da vítima.

Existe, entretanto, ainda a possibilidade de proteção preventiva aos direitos da personalidade, que se dá por meio da tutela específica, que pode se dar, por exemplo, por meio da tutela inibitória. Exemplo bastante didático é ocorrido ao programa televisivo e radiofônico Pânico, que, perseguindo insistentemente a atriz global Carolina Dieckman, não deixou outra alternativa à atriz, senão a acionar o Judiciário com o fim de se livrar das perseguições costumeiras. No caso, a pretensão tratada era que se encerrassem as investidas dos humoristas sobre a sua pessoa, e não somente indenizações pelos fatos já ocorridos. A fim de chegar à tutela específica, o magistrado foi graduando as penalidades até chegar à efetividade, começando por multa, passando por multa aumentada mais distanciamento de 200 metros da vítima, finalizando com a obrigação de não acompanhar, seguir e sequer mencionar o nome da atriz, sob pena de tirar o programa do ar, chegando assim à tutela específica para o caso em concreto.

Por fim, vale lembrar que o dano moral não se confunde com aborrecimentos dia dia-a-dia. O dano moral, como dito, caracteriza-se por ofensa a um ou mais direitos da personalidade. Assim, por exemplo, uma mera queda de sinal telefônico, um mal atendimento em um restaurante ou a aquisição de um aparelho com defeito não são capazes de ensejar reparação por dano moral.

STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais

Esta notícia foi divulgada no site do STJ já faz algum tempo (11-set-2009), mas vale a pena dar uma olhada. Embora questionável a chamada tarifação do dano moral, é sempre bastante proveitoso dar uma olhada nos parâmetros adotados pela jurisprudência, sobretudo do STJ, que, muitas vezes, é quem dá a palavra final em matéria de quantun indenizatório.
Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada.

A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.
O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. “A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais”, critica o ministro. Particularmente, entendo que a vedação de recursos ao STJ baseada no valor da condenação talvez seja um equívoco.

Subjetividade
Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, completa.

Para o presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. “Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo”, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqüentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima.

Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração.

Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na fixação do dano moral. É o que se chama de “jurisprudência lotérica”. O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. “Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica”, analisa o ministro do STJ. “A indenização não representa um bilhete premiado”, diz.

Estes são alguns exemplos recentes de como os danos vêm sendo quantificados no STJ.

Morte dentro de escola = 500 salários
Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público (por exemplo, a União e os estados), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Resp 860705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.

O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para análise, também na Segunda Turma, um recurso do Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço. Em primeira instância, a indenização havia sido fixada em cerca de 1.600 salários mínimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos. O STJ manteve o valor, já que, devido às circunstâncias do caso e à ofensa sofrida pela família, não considerou o valor exorbitante nem desproporcional (REsp 932001).

Paraplegia = 600 salários
A subjetividade no momento da fixação do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do país. Num recurso analisado pela Segunda Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo país para corroborar sua tese de redução da indenização a que havia sido condenada.

Feito refém durante um motim, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ.

A Segunda Turma reduziu o dano moral devido à vítima do motim para 600 salários mínimos (Resp 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.

Morte de filho no parto = 250 salários
Passado o choque pela tragédia, é natural que as vítimas pensem no ressarcimento pelos danos e busquem isso judicialmente. Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê de São Paulo morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag 437968).

Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento.

“A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência”, afirmou a ministra em seu voto. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693)

Fofoca social = 30 mil reais
O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida (Resp 1053534).

Protesto indevido = 20 mil reais
Um cidadão alagoano viu uma indenização de R$ 133 mil minguar para R$ 20 mil quando o caso chegou ao STJ. Sem nunca ter sido correntista do banco que emitiu o cheque, houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu. Banco e empresa foram condenados a pagar cem vezes o valor do cheque (R$ 1.333). Houve recurso e a Terceira Turma reduziu a indenização. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude foi praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051).

Alarme antifurto = 7 mil reais
O que pode ser interpretado como um mero equívoco ou dissabor por alguns consumidores, para outros é razão de processo judicial. O STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp 846273).

Já noutro caso, no ano passado, a Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente.

Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208). Ela destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao STJ. Em 2002, houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil indenização para caso idêntico (Resp 327679).

Evento / 2º grau / STJ / Processo
Recusa em cobrir tratamento médico-hopsitalar (sem dano à saúde) / R$ 5 mil / R$ 20 mil / Resp 986947
Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde) / R$ 100 mil / 10 SM / Resp 801181
Cancelamento injustificado de vôo / 100 SM / R$ 8 mil / Resp 740968
Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia / R$ 15 mil / não há dano / Resp 750735
Inscrição indevida em cadastro de inadimplente / 500 SM / R$ 10 mil / Resp 1105974
Revista íntima abusiva / não há dano / 50 SM / Resp 856360
Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas / R$ 200 mil / mantida / Resp 742137
Morte após cirurgia de amígdalas / R$ 400 mil / R$ 200 mil / Resp 1074251
Paciente em estado vegetativo por erro médico / R$ 360 mil / mantida / Resp 853854
Estupro em prédio público / R$ 52 mil / mantida / Resp 1060856
Publicação de notícia inverídica/ R$ 90 mil / R$ 22.500 / Resp 401358
Preso erroneamente / não há dano / R$ 100 mil / Resp
872630

Inclusão de danos morais no contrato de seguro por danos pessoais, salvo exclusão expressa, agora é súmula

O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. Esse é o teor da Súmula 402, aprovada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O projeto da súmula foi relatado pelo ministro Fernando Gonçalves.

A consolidação desse entendimento é consequência de vários julgamentos realizados no STJ. Ao julgar o Resp 755718, a Quarta Turma entendeu que, prevista a indenização por dano pessoal a terceiros em seguro contratado, neste inclui-se o dano moral e a consequente obrigação, desde que não avençada cláusula de exclusão dessa parcela.

Ao julgarem o Resp 929991, os ministros da Terceira Turma destacaram que a previsão contratual de cobertura dos danos pessoais abrange os danos morais tão somente se estes não forem objeto de exclusão expressa ou não figurarem como objeto de cláusula contratual independente.

Segundo os ministros, se o contrato de seguro consignou, em cláusulas distintas e autônomas, os danos material, corpóreo e moral, e o segurado optou por não contratar a cobertura para este último, não pode exigir o seu pagamento pela seguradora.

Notícia veiculada no site do STJ em 29-out-2009.

Súmula trata da indenização pela publicação não autorizada da imagem de alguém

O direito à indenização, independente de prova do prejuízo, pela publicação sem autorização da imagem de uma pessoa com fins econômicos ou comerciais agora está sumulado. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou em sua última sessão o verbete de número 403.

A matéria sumulada teve como referência a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso V, segundo a qual “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, bem como no inciso X “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A Súmula n. 403 ficou com a seguinte redação: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

Em 2000, a Terceira Turma garantiu à atriz Maitê Proença o direito a receber indenização por dano moral do jornal carioca Tribuna da Imprensa, devido à publicação não autorizada de uma foto extraída de ensaio fotográfico feito para a revista Playboy, em julho de 1996. As fotos foram publicadas no mês seguinte na edição comemorativa do 21º aniversário da revista.

Para aceitar o trabalho, a atriz estipulou, em contrato escrito, as condições para cessão de sua imagem, fixando a remuneração e o tipo de fotos que seriam produzidas, demonstrando preocupação com a sua imagem e a qualidade do trabalho, de modo a restringir e a controlar a forma de divulgação de sua imagem despida nas páginas da revista. No entanto, em 10 de agosto o jornal carioca estampou uma das fotos, extraída do ensaio para a Playboy em página inteira, sem qualquer autorização.

Para a Turma, a atriz foi violentada em seu crédito como pessoa, pois deu o seu direito de imagem a um determinado nível de publicação e poderia não querer que outro grupo da população tivesse acesso a essa imagem. Os ministros, por maioria, afirmaram que ela é uma pessoa pública, mas nem por isso tem que querer que sua imagem seja publicada em lugar que não autorizou, e deve ter sentido raiva, dor, desilusão, por ter visto sua foto em publicação que não foi de sua vontade. Por essa razão, deve ser indenizada.

Ao julgar o Resp 1.053.534, a Quarta Turma também entendeu que a empresa jornalística Tribuna do Norte Ltda. deveria pagar uma indenização de R$ 30 mil a Roberta Salustino Cyro Costa por erro na publicação de coluna social. O jornal publicou, em dezembro de 2006, uma foto dela ao lado de um ex-namorado com a notícia de que ela se casaria naquele dia, quando, na verdade, o homem da foto se casaria com outra mulher. A publicação foi feita na coluna Jota Oliveira.

Os ministros, seguindo o voto do relator, ministro Fernando Gonçalves, entenderam que Roberta foi vítima de grande desconforto e constrangimento ao ter sua foto publicada ao lado do ex-namorado. Segundo o relator, é evidente que o público frequentador da coluna social sabia se tratar de um engano, mas isso não a livrou de insinuações.

Já em 2008, em julgamento do Resp 1082878, a Terceira Turma manteve decisão que obrigou a Editora Globo S/A a pagar uma indenização no valor de R$ 5 mil ao ator Marcos Pasquim, por danos morais decorrentes da publicação em 2006 de uma foto dele beijando uma mulher desconhecida, fato que teria provocado consequências para sua família e abalado seu casamento.

Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de entender que pessoas públicas ou notórias têm seu direito de imagem mais restrito que pessoas que não ostentem tal característica. Em alguns casos, essa exposição exagerada chega a lhes beneficiar. Entretanto, afirmou a ministra, nesse caso ficou caracterizado o abuso no uso da reportagem. Se fosse apenas um texto jornalístico relatando o fato verdadeiro ocorrido, desacompanhado de fotografia, desapareceria completamente o abuso de imagem, mas não se pode ignorar que a imagem foi feita com o propósito de incrementar a venda da revista.

Notícia veiculada no site do STJ em 29-out-2009.