Papo Legal

Uma visão descomplicada do Direito

Casais devem compreender comunhão parcial de bens

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Casais devem compreender comunhão parcial de bens

Por Eliette Tranjan

Regime de bens é um sistema de regras e princípios que disciplina as relações patrimoniais de um casal durante a vigência da sociedade conjugal. Como o casamento desencadeia diversos efeitos jurídicos e econômicos, a estrutura jurídica delimitada pelo regime de bens é de suma importância para organizar e definir a vida patrimonial do casal, influenciando também nos negócios feitos com terceiros.
A legislação civil brasileira prevê quatro diferentes regimes matrimoniais de bens: comunhão universal de bens, separação de bens, participação final nos aquestos e comunhão parcial de bens. Há também a possibilidade de pactuar-se um regime atípico, mesclando as regras dos regimes legais existentes, conforme a conveniência dos cônjuges.
A liberdade de escolha é plena. O casal pode optar pelo regime de bens que melhor atende aos seus interesses, contudo, deverá formalizar essa opção durante o procedimento de habilitação do casamento, sob pena de se submeter ao regime legal e supletivo, a comunhão parcial de bens.
Comunhão parcial de bens significa o compartilhamento em igual proporção de um mesmo patrimônio, vale dizer, o patrimônio adquirido após a celebração do casamento civil. Desse modo, todos os bens adquiridos durante a união pertencerão a ambos os cônjuges, não importando quem comprou ou em nome de quem foi registrado. Nesse regime, é irrelevante qual foi a efetiva contribuição financeira de cada cônjuge para a formação do patrimônio, presume-se a conjugação de esforços, a colaboração mútua.
Como o marco inicial da comunhão é a data da celebração do casamento, em regra, o patrimônio que cada cônjuge possuía antes do matrimônio não é compartilhado com o outro. Pode haver, pois, a coexistência de três massas patrimoniais distintas: a primeira, formada pelos bens comuns do casal (adquiridos na constância do casamento); a segunda, formada pelos bens particulares do marido (adquiridos antes do casamento) e a terceira, formada pelos bens particulares da mulher (adquiridos antes do casamento).
Os artigos 1.659 e 1.660 do Código Civil enumeram expressamente quais são as hipóteses de comunicação ou não dos bens no regime da comunhão parcial, vejamos:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. 

Art. 1.660. Entram na comunhão:
I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Havendo a dissolução do casamento, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal serão partilhados em igual proporção (50% para cada um) ainda que a contribuição dos cônjuges para aquisição do patrimônio tenha sido desigual. 
O patrimônio que cada um possuía antes de casar é preservado, permanecendo de propriedade exclusiva do seu titular.Ocorre que, no momento de formalizar o divórcio e a consequente partilha de bens, muitos casais envolvem-se em demorados litígios em razão de dúvidas e divergências acerca dos direitos relativos ao patrimônio comum e à proporção devida a cada um dos cônjuges. Desse modo, algumas questões mais recorrentes prescindem de esclarecimento individual:
•Valorização do bem particular: A valorização natural do patrimônio é tida como bem particular, ou seja, não é partilhável.
•Benfeitorias nos bens particulares: Comunicam-se todos os tipos de benfeitorias (obras ou despesas feitas em bens já existentes), necessárias, úteis ou voluptuárias. O entendimento é que o acréscimo no patrimônio individual é resultado do emprego dos recursos do casal ou do esforço comum.
•Frutos dos bens particulares: Os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge, percebido na constância do casamento são partilháveis. Por exemplo, aluguéis, rendas e juros de capital aplicado, ainda que oriundos de bens exclusivos, integram a massa patrimonial comum.
•Bens móveis que guarnecem a residência: A presunção legal é que o mobiliário do casal foi adquirido na constância da união, sendo, portanto, partilhável. Essa presunção, entretanto, admite prova em contrário, ou seja, o interessado tem oportunidade de comprovar que a aquisição de algum objeto ocorreu em data anterior ao casamento.
•Bens de uso pessoal: Em regra, não se comunicam os bens destinados ao uso particular de cada cônjuge. Livros, roupas, sapatos, relógios, joias, bicicletas, telefone celular, computador, todos os bens que se vincularem a necessidade pessoal do seu titular são de propriedade exclusiva. No entanto, os objetos adquiridos durante o casamento e que tenham significativo conteúdo econômico, relevantes diante de toda a massa patrimonial comum, serão partilháveis (como por exemplo, automóveis, joias e relógios de valores consideráveis).
•Proventos do trabalho pessoal: Essa locução é bastante complicada em razão das possibilidades de interpretação. A doutrina não pacificou o tema. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo predomina o entendimento de que essa exclusão da lei deve ser entendida apenas e tão-somente para o caso de separação do casal, vale dizer, o que não se comunica é o direito abstrato ao recebimento do salário, em razão do caráter personalíssimo de tal direito. Portanto, uma vez recebida a remuneração, essa passará a integrar o patrimônio comum. Diante da importância da questão, existe projeto de lei (276/2007) com objetivo de retirar do Código Civil o inciso VI, do artigo 1659.
•Verbas trabalhistas: Há precedente no Superior Tribunal de Justiça no sentido de serem partilháveis as verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente, desde que o período aquisitivo coincida com o período do matrimônio: “Ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal” (REsp 646.529/SP, Ministra Nancy Andrighi, 21/08/2005).
•FGTS: O tema não é pacífico. O STJ já se posicionou no sentido de ser partilhável o saldo de conta vinculada do FGTS, formado na constância do matrimônio. No TJ-SP não há consenso.
•Planos de Previdência Privada: Esse tema também é causa de divergência na doutrina. Na jurisprudência, o entendimento é que trata-se de uma aplicação financeira, logo, os saldos são partilháveis, desde que possível o resgate do montante aplicado, ou seja, apenas na hipótese de a separação do casal ocorrer antes da conversão do capital em pensão.
•Ações e bônus: Devem ser partilhadas as ações e os bônus cujo período aquisitivo tenha se dado na constância do casamento.•Cotas Sociais: Não só as cotas sociais, mas também a valorização da participação societária decorrente dos lucros reinvestidos são partilháveis. Contudo, o cônjuge não se torna sócio da sociedade, mas sim titular do valor patrimonial da quota.
•Direitos autorais: Não há comunhão quanto aos direitos, pois somente o autor pode explorar economicamente a sua obra, no entanto, os lucros resultantes da exploração dos direitos autorais e da propriedade intelectual ingressam na comunhão.
•Comunicação de passivos: As dívidas conjugais são solidárias entre marido e mulher. A presunção legal é que a dívida foi contraída para atender as necessidades do casal e da família. As obrigações contraídas antes do matrimônio e relacionadas às núpcias ou a compra de bens conjugais, independentemente de quem comprou, também obrigam ambos os cônjuges. Já as dívidas particulares devem ser garantidas pelo patrimônio próprio do cônjuge que a assumiu.Obrigações decorrentes de ato ilícito: Em regra a responsabilidade pelo ato ilícito é eminentemente pessoal, não se estendendo a obrigação ao outro cônjuge.
•Fiança e aval: Pessoas casadas sob o regime da comunhão parcial só podem prestar aval ou fiança mediante prévio e expresso consentimento do seu cônjuge. É a chamada outorga uxória. Assim, aval e fiança prestados sem a anuência do cônjuge são anuláveis ou ineficazes. Em tese, só obrigará o cônjuge que se vincular como fiador ou avalista.
•Bens recebidos por herança ou doação: Os bens adquiridos por doação ou sucessão hereditária não são partilhados com o outro cônjuge, no entanto, se o bem for vendido e com recurso da venda for adquirido outro patrimônio, sem nenhuma ressalva em relação à origem do dinheiro, o bem passará a integrar a massa patrimonial comum.
O regime de bens também é fator determinante da legitimação sucessória e influi diretamente na sucessão (transmissão da herança). Assim, ocorrendo a morte de um dos cônjuges, o outro poderá participar da herança do falecido, dependendo do regime de bens vigente durante o casamento. Quando casados sob o regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente herdará tão-somente se o falecido houver deixado bens particulares (adquiridos antes do casamento).
Eliette Tranjan é advogada especialista em Direito de Família e Sucessões.
Revista Consultor Jurídico, 5 de junho de 2013

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Written by arlindoneto

07/06/2013 at 13:09

Publicado em Outros

Da (in)admissibilidade da prova ilícita no processo civil

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O direito à intimidade é um direito absoluto ou se pode ser relativizado no processo cível, a fim de permitir a admissibilidade de provas adquiridas por meios ilícitos?

Resumo: O direito à intimidade é um direito consagrado na Constituição brasileira de 1988. Questiona-se, porém, se trata-se de um direito absoluto ou se pode ser relativizado no processo cível, a fim de permitir a admissibilidade de provas adquiridas por meios ilícitos. O objetivo deste trabalho analisar, dentro de uma visão neoconstitucional do processo, se é possível admitir-se provas ilícitas no processo civil.

Abstract: The right to intimacy is a consecrate right in the Brazilian Constitution of 1988. Nevertheless, questions rise wondering whether it comprises an absolute right or if it can be related to other respective matters in Civil Process, aiming to allow access to proofs aquired by illicit means. Therefore, the objective of this work is to analize, on a neoconstitutional view of the process, whether it is possible or not to allow access to illicit proofs in Civil Process. 

Palavras-chave: Prova, prova ilícita, direito à intimidade, processo civil, neoprocessualismo, neoconstitucionalismo.

Key Words: Proof, ilicit proof, right to intimacy, civil process, neoprocessualism, neoconstitutionalism. 


Introdução

As influências por que passa a sociedade sempre desencadearam reflexos no Direito. As consagradas dimensões[1] dos direitos fundamentais, por exemplo, podem tranqüilamente ser objeto de estudo à luz do momento histórico em que ocorreram.

Atualmente, fala-se no neoconstitucionalismo, que seria uma reinterpretação da norma e do Direito à luz dos valores trazidos pela Constituição. Os princípios constitucionais, segundo esse novo Direito Constitucional, não seriam mera carta de recomendações, mas teriam força normativa, vinculando assim todo o ordenamento jurídico. O Direito não é mais sinônimo de lei, pois deve ser interpretadoconforme os princípios e valores consagrados na Carta Magna.

Este trabalho propõe uma revisita ao direito fundamental da vedação das provas ilícitas no processo civil a fim de, em uma ótica neoconstitucionalista, verificar as hipóteses desua inadimissibilidade frente ao direito à intimidade. Para tanto, será confrontada a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça (STJ) com o que vem dizendo a doutrina mais moderna (CAMBI, 2007) acerca do assunto. Ao final, com base nos reflexos do neoconstitucionalismo sobre o processo, será proposta uma mitigação à vedação absoluta às provas ilícitas no processo civil, hoje posição majoritária na jurisprudência do STJ.


1. Generalidades sobre a prova no processo civil

Pode-se, de forma genérica, afirmar que prova é tudo aquilo que conduz à demonstração das alegações que se faz. Nesse sentido, conforme o Alexandre Freitas Câmara “denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato (Câmara, 2004, 393).

A palavra prova, em verdade, pode ser utilizada em diversos sentidos, a depender do contexto em que é tratada: prova como fonte, prova como meio utilizado ou prova no sentido subjetivo, segundo a análise do julgador.

A prova como fonte significa tudo de onde se possa extrair a demonstração daquilo que se alega. Assim, são meios de prova: as pessoas, as coisas e os fenômenos.

Prova como meio é exatamente aquilo que introduz no processo a demonstração pretendida. É a materialização das fontes, conforme permissivo legal. São exemplos de meios de prova: o testemunho, a perícia e a inspeção judicial.

Por fim, quando o termo é utilizado para se referir ao convencimento do julgador acerca das alegações realizadas e dos meios de prova utilizados, fala-se em prova em sentido subjetivo.

Importante destacar que, no Brasil, quanto aos meios de prova, vige o princípio da liberdade dos meios de prova. Às partes no processo, é permitido, ao menos a priori, utilizar-se de quaisquer meios de prova, ainda que não os previstos em lei. É esse o sentido, aliás, que dispõe o CPC, no art. 332:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, sãohábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Assim, não há que se falar em tipicidade estrita aos meios de prova, eis que os meios previamente definidos em lei constituem rol meramente exemplificativo, dispondo as partes, por expressa previsão legal, de todos os meios de prova possíveis, desde moralmente legítimos, nos termos do art. 332 do CPC.


2. Da vedação constitucional à prova ilícita

O princípio à liberdade dos meios de prova no processo civil encontra-se limitado não somente pela própria lei, entretanto. A Carta Magna, ao dispor dos direitos fundamentais, expressamente, no inciso LVI do art. 5º, traz, como garantia decorrente do devido processo legal, a vedação às provas obtidas por meio ilícito. Tais meios de prova – como, e.g., a confissão obtida sob tortura – se utilizados no processo, gerarão como consequência a inexistência jurídica da prova através dela carreada aos autos (Câmara, 2004, 406).

Dinamarco traz definição irretocável sobre provas ilícitas, merecendo destaque às suas palavas, ipsi litteris:

Provas ilícitas são as demonstrações de fatos obtidas por modos contrários ao direito, quer no tocante às fontes de prova, quer quanto aos meios probatórios. A prova será ilícita – ou seja, antijurídica e portanto ineficaz a demonstração feita – quando o acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal ou quando a utilização da fonte se fizer por modos ilegais. Ilicitude da prova, portanto, é ilicitude na obtenção das fontes ou ilicitude na aplicação dos meios. No sistema do direito probatório, o veto às provas ilícitas constitui limitação ao direito à prova. No plano constitucional, ele é instrumento democrático de resguardo à liberdade e à intimidade das pessoas contra atos arbitrários ou maliciosos. (DINAMARCO, 2002, 50-51)

Pode-se afirmar, portanto, que o meio de prova é amplo, desde que não viole a moral e o direito. São exemplo de provas ilícitas (DIDIER, 2008, 38):

A confissão obtida sob tortura, o depoimento de testemunha sob coação moral, a interceptação telefônica clandestina, a obtenção de prova documental mediante furto, a obtenção de prova mediante invasão de domicílio etc. São também exemplos de provas ilícitas aquela colhida sem observância da participação em contraditório, o documento material ou ideologicamente falso, ou qualquer outra prova que se mostre em desconformidade com o ordenamento jurídico, pouco importando a natureza jurídica da norma violada.

Busca-se, portanto, assegurar a prevalência de direitos fundamentais frente à liberdade absoluta aos meios de prova. E não poderia ser diferente, pois de nada adiantaria a Carta Magna eleger valores e blindá-los sob a rubrica de direitos fundamentais, se, por via transversa, possibilitasse ao Estado ou a qualquer indivíduo a sua devassa por meio de pretensão legitimada na suposta busca pela verdade real.


3. Do Neoconstitucionalismo ao Neoprocessualismo: o direito à produção de provas como um consectário do devido processo legal

Após à 2ª Guerra Mundial, passou-se a questionar a validade do direito pautado exclusivamente nas leis de um país, a fim de se verificar a necessária parametrização do Direito segundo valores humanos, estes a razão maior de ser do regramento jurídico.

Fala-se, atualmente, no estudo do Direito Constitucional, em uma revisita aos valores morais, não simplesmente com vistas a ideais iluministas, mas sim partindo de outras premissas teóricas, pautadas em uma ordem jurídica emanada dos princípios e direitos fundamentais consagrados na Constituição. Surge o neoconstitucionalismo.

Como características de maior relevância do neoconstitucionalismo, podem ser destacadas (BARROSO, 2005): (i) o reconhecimento de força normativa à Constituição; (ii) a expansão da jurisdição constitucional; (iii) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Assim, toda norma consagrada na Constituição passa a ter relevância de norma de superior hierarquia frente às demais normas do país, e, portanto, qualquer lei há de ser interpretada sempre segundo os valores, direitos e garantias consagrados na Carta Magna.

Por conseguinte, o princípio deixou de ter mera aplicação subsidiária frente a lacunas legislativas para tomar a relevante posição dentro do ordenamento jurídico que é destacada às normas de fundamentação para a legislação infraconstitucional. Não há, pois, que se falar em duas esferas do direito – pública e um privada –, mas em uma só ciência, um só sistema, de caráter publicista, que haverá de irradiar seus valores tanto na relação entre Estado e particular quanto entre particulares.

Como não se poderia esperar diversamente, o processo também passa a ter reflexos dessa nova onda constitucionalista. Fala-se, atualmente o neoprocessualismo, que seria o resultante da incidência das normas constitucionais sobre o regramento processual.

O processo, então, passa a ter nova dinâmica, cuja finalidade maior é realizar a garantia de acesso ao justiça, erigida à condição de direito fundamental, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição da República. Nesse sentido, veja-se a real amplitude conferida a esta garantia, nos termos em que menciona Eduardo Cambi (CAMBI, 2007, 157):

Assim, a designação acesso à justiça nãose limita apenas à mera admissão ao processo ou à possibilidade de ingresso em juízo, mas, ao contrário, essa expressão deve ser interpretada extensivamente, compreendendo a noção ampla do acesso à ordem jurídica justa, que abrange: i) o ingresso em juízo; ii) a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal; iii) a participação dialética na formação do convencimento do juiz, que irá julgar a causa (efetividade do contraditório); iv) a adequada e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial, das questões discutidas no processo (decisão justa e motivada); v) a construção de técnicas processuais adequadas à tutela dosdireitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos).

O processo passa a ser interpretado à luz dos direitos fundamentais, como forma de concretizar tais direitos, seja no aspecto negativo, evitando a ocorrência de abusos frente aos direitos do indivíduo, seja no aspecto positivo, trazendo garantias mínimas ao devido processo, como meio de realização da justiça.

Uma das consequências lógicas desta nova ordem constitucional é que o processo há de ser adequado para tutelar o direito em análise, sob pena de não se ter um processo devido. O processo, mais que cumprir meros formalismos, há de ser apto a influenciar na decisão do magistrado, sob pena de se ter mera encenação, mero cumprimento de formalidades.

O processo devido, portanto, há que ser analisado não somente no seu aspecto formal ou procedimental (procedural dueprocessoflaw), mas ainda no seu aspecto material ou substantivo (procedural dueprocessoflaw), conforme esclarece Dirley da Cunha Júnior:

O devido processo legal material ou substantivo (substantive dueprocesso f law), de desenvolvimento mais recente, sobretudo na doutrina e jurisprudência norte-americana, impõe a justiça e razoabilidade das decisões restritivas a direitos. Vale dizer, parte do pressuposto de que não basta garantia da regular instauração formal do processo para assegurar direitos e liberdades fundamentais, pois vê como indispensável que as decisões a serem tomadas nesse processo primem pelo sentimento de justiça, de equilíbrio, de adequação, de necessidade e proporcionalidade em face do fim que se deseja proteger.

A fim de realizar este aspecto do processo, certamente, hão que se concretizar, na realização do processo, diversasgarantias e direitos fundamentais, dentre os quais, pode-se destacar o direito fundamental à prova, como consectário do devido processo legal.

A prova, conforme já exposto, é a forma de que dispõem as partes para demonstrar uma alegação feita em juízo. Portanto, inócua seria a garantia do contraditório, sem que se conferissem meios de influenciar o convencimento do juiz. O direito fundamental às provas assegurado às partes no processo é evidente manifestação do devido processo, em seu aspecto substantivo. Nesse sentido, veja-se o que foi afirmado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (LUCON, 2008, 23):

O devido processo legal substancial impõe ao julgador que seja oferecida igualdade de oportunidades processuais. Essa igualdade, no campo do direito à prova, revela-se na efetiva possibilidade de participação aos litigantes e significa, para o julgador, o dever de fazer observar a garantia do contraditório na exata medida em que autoriza às partes a encartar aos autos todos os elementos de que dispõe para atuar sobre seu convencimento.

Assim, resta por inegável a qualidade do direito à prova de direito fundamental, como corolário do devido processo substancial, e não somente mera regra processual. Toda e qualquer regra de processo, portanto, há que ser interpretada no sentido de realizar o direito fundamental à prova, sob pena de se ter por inconstitucional, eis que não é possível a convivência de lei infraconstitucional que negue vigência a direito assegurado pela Carta Magna.


4. O tratamento dado pela Constituição Federal à prova ilícita e a visão do Superior Tribunal de Justiça quanto à sua admissibilidade no processo civil

A Constituição Federal traz, no art. 5º, XII, o direito à inviolabilidade:

Art. 5ºTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XII – é inviolável sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Fica claro, portanto, que, apenas para fins penais, é admitido, como exceção, a possibilidade de quebra no sigilo assegurado pela Carta Magna. Tal exceção, entretanto, nos termos do dispositivo constitucional acima, restringir-se-á apenas à comunicação telefônica, e apenas para fins de investigação criminal, estando protegido portanto o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados.

Questiona-se, entretanto, na doutrina e jurisprudência se tal vedação explícita trazida na Constituição seria absoluta ou se admitiria outras exceções.

Veja-se como exemplo a decisão dada pelo STJ, no RMS 5.352/GO:

I – A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava ‘Lexotan’ às meninas. O marido, suspeitoso, gravou conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou, então, ação de mandado de segurança, instando no desentranhamento da decodificação magnética. II – Embora esta Turma já se tenha manifestado pela relatividade do inciso XII (última parte) do art. 5º da CF (HC 3.982/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 26.2.96, no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa ao arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual da esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5º, X).

Analisando a decisão supra, verifica-se que o STJ, embora não se furtando de um raciocínio à luz do critério da proporcionalidade, onde sopesou valores assegurados constitucionalmente, terminou por entender que, no caso concreto em tela, há de prevalecer o direito à intimidade. Trata-se de posição quase que pacífica na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, para quem o direito à intimidade, a priori, é sempre mais valioso que qualquer direito a prova ilícita.

Tal raciocínio (a priori) estaria condizente, porém, com a visão neoconstitucionalista do processo? Seria justo e aceitável que o Judiciário simplesmente eleja como preponderantes vedações constitucionais, quando se discutem, de outro lado, direitos também fundamentais, como direito à vida, direito do menor e direito à honra?

E mais. A vedação à violação à intimidade deve sempre prevalecer no processo civil? Caso negativo, em que casos se admite a exceção?

Imagine-se que, ao invés de conversas telefônicas, houvesse o marido tido acesso ao ­e-mail que a esposa, por hipótese, houvesse enviado ao amante. A correspondência conteria o mesmo conteúdo que a ligação telefônica interceptada do caso acima. Neste caso, seria possível ao juiz valorar o e-mail como prova em eventual processo civil em que se discutisse a destituição do poder familiar?

As mesmas indagações poderiam ser feitas para outras provas que possam ser registradas com o uso da informática, como a hipótese de registros de conversa em programas de bate-papo ou arquivos eletrônicos guardados em computador. Verifica-se, portanto, que a discussão volta aos mesmos questionamentos de antes quanto à admissibilidade da prova ilícita no processo civil, pois, em tais hipóteses, sempre haverá, pelo menos, um conflito aparente entre direitos fundamentais: de um lado, o direito à intimidade, da pessoa que teve sua conversa interceptada, sem seu conhecimento e, de outro, o suposto direito alegado do interceptador, calcado no direito fundamental à produção de provas.


5.A prova ilícita à luz doNeoprocessualismo

É cediço conforme afirma Eduardo Cambi, que “a Constituição brasileira de 1988, ao contemplar amplos direitos e garantias fundamentais, tornou constitucionalos mais importantes fundamentos dos direitos materiais e processuais (fenômeno da constitucionalização do direito infraconsticiocional)” (CAMBI, 2007, 155).

Deste modo, a construção do argumento jurídico deve ter sempre como fundamento de validade a Constituição, pois, de outro modo, corre-se o risco de se chegar a um raciocínio legal, porém conflitante com os valores consagrados no texto constitucional.

É fato que o Código de Processo Civil, ao tratar dos meios de prova admissíveis no Direito, dispõe, em seu art. 332, a admissibilidade de todos os meios legais e moralmente legítimos. Há que se adequar tal regra entretanto ao já citado art. 5º, XII da Carta Magna, posto que trazida uma vedação que servirá a todos os ramos do Direito.

Uma análise superficial e descompromissada com a nova ordem constitucional poderia terminar aqui. Entretanto, conforme já se verificou no caso em concreto supra, há situações em que fica evidenciado o conflito (ainda que aparente) do direito fundamental à intimidade com outros direitos fundamentais.

A doutrina aponta diversas correntes para a solução da questão posta:

Há, nesses casos, posições as mais variadas: há quem não admita, em hipótese alguma, a prova ilícita; há quem a admita sempre; há quem a admita apenas no processo penal, e desde que em favor do acusado; e há, por fim, quem defenda a aplicação do princípio da proporcionalidade para a solução do conflito. (DIDIER, 2008, 38)

Prossegue, Fredier Didier, na análise das soluções possíveis indicadas, posicionando-se acerca de sua opinião:

Esta última é a posição que prevalece e, sem dúvida, parece-nos a mais correta. Quando se está diante de um conflito de normas jusfundamentais (direito à prova versus vedação da prova ilícita), a solução deve ser dada sempre casuisticamente, à luz da ponderação concreta dos interesses em jogo, isto é, à luz do princípio da proporcionalidade. Os que admitem sempre a prova ilícita, ou nào a admitem nunca, pecam por considerar de modo absoluto e apriorístico os direitos fundamentais em jogo. Aqueles que entendem que a prova ilícita somente é admissível excepcionalmente, e apenas no processo penal, pecam por dois motivos: primeiro, por entender que sempre, no processo penal, há discussão em torno do direito à liberdade, o que é falso, pois nem todas as penas envolvem a privação da liberdade; segundo, por entender que nenhum outro direito fundamental, a não ser o direito à liberdade, pode ser mais relevante que o direito fundamental à vedação da prova ilícita, o que também é indefensável à luz da teoria dos direitos fundamentais.

Não basta, porém, que seja feito um juízo de proporcionalidade à luz do caso concreto. Prossegue o renomado processualista baiano na análise da admissibilidade da prova ilícita, trazendo critérios para seja aceita no processo:

A admissibilidade da prova ilícita no processo deve ser vista, porém, como algo excepcional. Para que seja admitida, é necessário que sejam atendidos alguns critérios: (i) imprescindibilidade: somente pode ser aceita quando se verificar, no caso concreto, que não havia outro modo de se demonstrar a alegação de fato objeto da prova ilícita, ou ainda quando o outro modo existente se mostrar extremamente gravoso/custoso para a parte, a ponto de inviabilizar, na prática, o seu direito à prova; (ii) proporcionalidade: o bem da vida objeto de tutela pela prova ilícita deve mostrar-se, no caso concreto, mais digno de proteção que o bem da vida violado pela ilicitude da prova; (iii) punibilidade: se a conduta da parte que se vale da prova ilícita é antijurídica/ilícita, o juiz deve tomar as providências necessárias para que seja ela punida nos termos da lei de regência (penal, administrativa, civil etc.); (iv) utilização pro reo: no processo penal, e apenas nele, tem-se entendido que a prova ilícita somente pode ser aceita se for para beneficiar o réu/acusado, jamais para prejudica-lo.

Busca-se, com isso, verificar, à luz do caso concreto, e não de acordo com um raciocínio a priori, qual direito deve preponderar, não se vedando, de maneira absoluta, a possibilidade de admitir-se no processo uma prova ilícita.

Mas por que motivo ainda vige o raciocínio a priori na jurisprudência do STJ, se o critério da ponderação de interesses é um critério bastante consolidado na interpretação constitucional?

Cabe aqui uma breve digressão histórica acerca dos direitos fundamentais de primeira geração, antes de prosseguirmos com a análise.

Os direitos fundamentais de primeira geração (ou primeira dimensão, como preferem alguns) defendem sobretudo o direito à liberdade do cidadão. Nos dizeres de Paulo Bonavides, “traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” (BONAVIDES, 2004, 563-564). Impõem, portanto, um dever de abstenção do Estado, como forma de garantir aos indivíduos o pleno exercício de suas liberdades.

O direito à intimidade faz parte dos direitos de primeira geração. É óbvio que não se presta unicamente para proteger o indivíduo de abusos estatais, mas também vincula o particular, que deverá respeitar os direitos à intimidade de outrem, conforme, aliás, dispõe a doutrina acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (SARMENTO, 2008).

Ao que parece, a jurisprudência mantém-se ainda presa a dogmas históricos, dado o ainda recente episódio em que o nosso país esteve imerso em regime de ditadura militar, onde foram subtraídos dos cidadãos diversos direitos fundamentais. Talvez este seja o grande motivo que ainda freia alguns avanços em nossa jurisprudência, sobretudo em nível de tribunais superiores, que resistem a mudanças que possam soar como um risco à democracia conquistada a duras penas.

Ora, invocar o Direito à intimidade com o fim de requerer ao magistrado um dever de abstenção à prática de uma conduta vedada pela Constituição é sem dúvida um direito líquido e certo de cada um, sempre que estiver em jogo a individualidade e a intimidade de cada um. Tal direito, porém, há de ser temperado à luz da razoabilidade para, num juízo de proporcionalidade, verificar-se se prepondera diante de outros direitos fundamentais que venham com o mesmo conflitar.

Nesse sentido, é salutar uma frase já consagrada no estudo dos direitos fundamentais, de autoria do eminente constitucionalista Alexandre de Moraes, segundo o qual os direitos fundamentais “não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito” (MORAES, 1999, 57).

Trata-se, aliás, não só de um confronto de direitos individuais de particulares. Fala-se hoje em processo não somente com uma conotação privatística, como “um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio àdisposição do Estado para a realização da justiça, que é um valor eminentemente social” (MOREIRA, 1989, 26 apudCAMBI, 2007, 157). Admite-se portanto, e sem sombra de dúvida, um interesse coletivo que se impõe sobre o individual, conforme destacado por CAMBI (2007, 158), citando DINAMARCO (1996, 51):

A preponderância da ordem pública sobre os interesses privados em conflito manifesta-se em vários pontos da dogmática processual, tais como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdição, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofício (objeções) e na autoridade do juiz, na liberdade de valoração das provas, no dever de fundamentação das decisões judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no contraditório efetivo e equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa à litigância de má-fé etc”

Desse modo, prossegue CAMBI, os fins públicos buscados pelo processo, como instrumento democrático do poder jurisdicional, transcendem os interesses individuais das partes na solução do litígio. Esta visão publicística, imposta pela constitucionalização dos direitos e garantias processuais (neoprocessualismo), não se esgota na sujeição das partes ao processo.


Considerações Finais

Conforme o exposto, verifica-se que, não obstante permaneça vigente o direito à intimidade, direito fundamental constitucional, tal direito, assim como qualquer outro direito fundamental, merece ser temperado, sempre que, no caso concreto, vier a conflitar com outros direitos fundamentais e, em um juízo de ponderação, aquele não seja o que prepondere. Tal raciocínio, longe de ser atentatório à democracia e às liberdades individuais, mostra-se condizente com o novo processo civil que se firma, atento aos valores constitucionais e à supremacia do interesse coletivo sobre o privado.


Referências

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, v. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: DIDIER JR., FREDIE (ORG). Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 2. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. apudCAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: DIDIER JR., FREDIE (ORG). Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. III. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. In: DIDIER JR., FREDIE (ORG). Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador: JusPODIVM, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Dimensiones socialesdelproceso civil. In: Temas de direito processual. 4ª sérieapudCAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: DIDIER JR., FREDIE (ORG). Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador: JusPODIVM, 2008.

SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In: Temas de direito processual. 4ª sérieapudCAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: DIDIER JR., FREDIE (ORG). Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador: JusPODIVM, 2008.


Referências na Internet

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Texto publicado na internet, no site http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito, em 2005. Acessado em 15-out-2011.


Notas

[1] Os direitos de primeira geração (ou dimensão) trouxeram as liberdades individuais como uma forma de assegurar ao indivíduo proteções contra o Estado autoritário. Os direitos de segunda geração trouxeram direitos econômicos e sociais, e resultaram do período conhecido como Revolução Industrial. Por fim, os direitos de terceira geração, característicos da segunda metade do século XX, visam a assegurar direitos coletivos, tais como: meio ambiente, patrimônio público, moralidade administrativa e direito nas relações de consumo.

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28/05/2013 at 14:02

Torcedor do Atlético Mineiro não consegue indenização por erro de arbitragem

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Extraído do site do STJ (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109513):

Por unanimidade de votos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou indenização por danos morais a um torcedor do Atlético Mineiro inconformado com erro de arbitragem. Advogado que atuou em causa própria, o torcedor defende que a não marcação de um pênalti claro no finalzinho da partida contra o Botafogo eliminou o Galo da Copa do Brasil de 2007. Ele queria ser indenizado pela Confederação Brasileira de Futebol (CBF). 

O próprio árbitro Carlos Eugênio Simon admitiu o erro em entrevista a programa esportivo, em rede nacional. Para o relator do processo, ministro Luis Felipe Salomão, a questão jurídica controversa nesse caso é saber se, “diante da ocorrência de erro manifesto da arbitragem, ainda que com potencial de influir decisivamente no resultado da partida, mas não sendo constatado dolo do árbitro, ainda assim é possível cogitar em responsabilidade civil da entidade responsável pela organização da competição, gerando a obrigação de compensar danos morais”. 

O relator e os demais ministros entenderam que não. Embora o Estatuto do Torcedor equipare a fornecedor as entidades organizadoras de competições, e a relação entre essas entidades e o torcedor seja de consumo, os ministros consideraram que não houve ato ilícito, defeito na prestação do serviço, dano nem demonstração de nexo causal, o que afasta a responsabilidade objetiva e a indenização por danos morais. 

Caso inédito no STJ 

Salomão destacou que a questão é inusitada, porém recorrente. Segundo ele, há vários casos semelhantes tramitando no país, mas esse é o primeiro analisado pelo STJ. Ele verificou que, no campeonato alemão, um time recebeu indenização de dois milhões de euros por erro na arbitragem. Mas, no caso, ficou comprovada a intenção do árbitro em prejudicar o time, o que permitiu a aplicação da teoria da “perda da chance”. 

“Embora possa parecer um tanto quanto insólita, é uma questão que tende a se tornar recorrente e é importante que a enfrentemos, notadamente porque teremos uma sequência de competições internacionais no nosso país”, alertou o relator. 

Defesas

Após ter o pedido de indenização negado em primeira e segunda instância pela Justiça do Rio de Janeiro, o torcedor Custódio Pereira Neto recorreu ao STJ alegando que, uma vez reconhecidos o erro do árbitro e a relação de consumo entre torcedor e CBF, há responsabilidade civil objetiva da entidade pelos atos de seus prepostos, entre eles, os árbitros. 

Sustentou que não importa saber se o pênalti resultaria em gol, pois a responsabilidade civil objetiva se consuma com erro, independentemente da comprovação de culpa. Para justificar sua atitude de buscar o Poder Judiciário para resolver questão aparentemente banal, Neto apontou como precária a arbitragem brasileira de futebol. Afirma que torcedores, jogadores e dirigentes de clube pedem providências à CBF, que apenas aceita e valida as falhas dos árbitros, sem investir em sua formação e aperfeiçoamento. 

No caso da partida realizada em 10 de maio de 2007, no Maracanã, o torcedor afirma que o pênalti aconteceu aos 46 minutos do segundo tempo, o árbitro estava em cima da falta violenta, mas não marcou. O lance, segundo ele, aconteceu três dias depois que dirigentes do Botafogo teriam pressionado a CBF por erros de arbitragem em outro campeonato. 

Do outro lado, a defesa da CBF alegou que não houve nenhuma ilegalidade ou defeito na prestação do serviço. “Erros de arbitragem e dos próprios jogadores são da própria natureza do futebol”, afirmou o advogado na sustentação oral. Segundo ele, não se pode atribuir a desclassificação do Atlético Mineiro ao erro de arbitragem. “A prestação de serviço de arbitragem não inclui ser perfeito, até porque, errar é humano”, disse. 

Estatuto do Torcedor e CDC 

O ministro Luis Felipe Salomão afirmou que o artigo 3º do Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/03) estabelece que se equipara a fornecedor, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (CDC) – para todos os efeitos legais –, a entidade responsável pela organização da competição. Mas para haver responsabilidade civil, é necessária a constatação da materialização de ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade. 

Segundo o CDC, um produto ou serviço tem vício de adequação quando não corresponde à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização. 

Salomão destacou que o artigo 30 do Estatuto do Torcedor, “atento à realidade das coisas”, não proíbe o erro de fato não intencional do árbitro. O texto estabelece que é direito do torcedor que a arbitragem seja independente, imparcial, previamente remunerada e isenta de pressões. 

Por fim, o relator apontou que a derrota de time de futebol, ainda que atribuída a erro da arbitragem, é dissabor que não tem o poder de causar mágoa duradoura, a ponto de interferir intensamente no bem-estar do torcedor. 

Nelson Rodrigues 

Se o tema é futebol, Nelson Rodrigues sempre aparece no debate. Ao criticar a qualificação dos árbitros brasileiros, o torcedor citou o escritor: “Em futebol, o pior cego é quem vê somente a bola.” 

Para questionar a tese do torcedor de que o pênalti não marcado resultou na desclassificação do Galo, o advogado da CBF também buscou o socorro do ilustre torcedor do Fluminense: “A função do pênalti é tão importante que quem deveria cobrar era o presidente do clube.” 

Votos proferidos, resultado definido, o ministro Antonio Carlos Ferreira encerrou o julgamento com mais Nelson Rodrigues: “A arbitragem normal confere às partidas um tédio profundo.”

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08/05/2013 at 00:45

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A pior audiência de minha vida

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por Paulo Rangel, Des. TJRJ

A minha carreira de Promotor de Justiça foi pautada sempre pelo princípio da importância (inventei agora esse princípio), isto é, priorizava aquilo que realmente era significante diante da quantidade de fatos graves que ocorriam na Comarca em que trabalhava. Até porque eu era o único promotor da cidade e só havia um único juiz. Se nós fôssemos nos preocupar com furto de galinha do vizinho; briga no botequim de bêbado sem lesão grave e noivo que largou a noiva na porta da igreja nós não iríamos dar conta de tudo de mais importante que havia para fazer e como havia (crimes violentos, graves, como estupros, homicídios, roubos, etc).

 

Era simples. Não há outro meio de você conseguir fazer justiça se você não priorizar aquilo que, efetivamente, interessa à sociedade. Talvez esteja aí um dos males do Judiciário quando se trata de “emperramento da máquina judiciária”. Pois bem. O Procurador Geral de Justiça (Chefe do Ministério Público) da época me ligou e pediu para eu colaborar com uma colega da comarca vizinha que estava enrolada com os processos e audiências dela.

 

Lá fui eu prestar solidariedade à colega. Cheguei, me identifiquei a ela (não a conhecia) e combinamos que eu ficaria com os processos criminais e ela faria as audiências e os processos cíveis. Foi quando ela pediu para, naquele dia, eu fazer as audiências, aproveitando que já estava ali. Tudo bem. Fui à sala de audiências e me sentei no lugar reservado aos membros do Ministério Público: ao lado direito do juiz.

 

E eis que veio a primeira audiência do dia: um crime de ato obsceno cuja lei diz:

Ato obsceno

Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

 

O detalhe era: qual foi o ato obsceno que o cidadão praticou para estar ali, sentado no banco dos réus? Para que o Estado movimentasse toda a sua estrutura burocrática para fazer valer a lei? Para que todo aquele dinheiro gasto com ar condicionado, luz, papel, salário do juiz, do promotor, do defensor, dos policiais que estão de plantão, dos oficiais de justiça e demais funcionários justificasse aquela audiência? Ele, literalmente, cometeu uma ventosidade intestinal em local público, ou em palavras mais populares, soltou um pum, dentro de uma agência bancária e o guarda de segurança que estava lá para tomar conta do patrimônio da empresa, incomodado, deu voz de prisão em flagrante ao cliente peidão porque entendeu que ele fez aquilo como forma de deboche da figura do segurança, de sua autoridade, ou seja, lá estava eu, assoberbado de trabalho na minha comarca, trabalhando com o princípio inventado agora da importância, tendo que fazer audiência por causa de um peidão e de um guarda que não tinha o que fazer. E mais grave ainda: de uma promotora e um juiz que acharam que isso fosse algo relevante que pudesse autorizar o Poder Judiciário a gastar rios de dinheiro com um processo para que aquele peidão, quando muito mal educado, pudesse ser punido nas “penas da lei”.

 

Ponderei com o juiz que aquilo não seria um problema do Direito Penal, mas sim, quando muito, de saúde, de educação, de urbanidade, enfim… Ponderei, ponderei, mas bom senso não se compra na esquina, nem na padaria, não é mesmo? Não se aprende na faculdade. Ou você tem, ou não tem. E nem o juiz, nem a promotora tinham ao permitir que um pum se transformasse num litígio a ser resolvido pelo Poder Judiciário.
Imagina se todo pum do mundo se transformasse num processo? O cheiro dos fóruns seria insuportável.

O problema é que a audiência foi feita e eu tive que ficar ali ouvindo tudo aquilo que, óbvio, passou a ser engraçado. Já que ali estava, eu iria me divertir. Aprendi a me divertir com as coisas que não tem mais jeito. Aquela era uma delas. Afinal o que não tem remédio, remediado está.
O réu era um homem simples, humilde, mas do tipo forte, do campo, mas com idade avançada, aproximadamente, uns 70 anos.

Eis a audiência:

 

Juiz – Consta aqui da denúncia oferecida pelo Ministério Público que o senhor no dia x, do mês e ano tal, a tantas horas, no bairro h, dentro da agência bancária Y, o senhor, com vontade livre e consciente de ultrajar o pudor público, praticou ventosidade intestinal, depois de olhar para o guarda de forma debochada, causando odor insuportável a todas as pessoas daquela agência bancária, fato, que, por si só, impediu que pessoas pudessem ficar na fila, passando o senhor a ser o primeiro da fila.
Esses fatos são verdadeiros?

 

Réu – Não entendi essa parte da ventosidade…. o que mesmo?

 

Juiz – Ventosidade intestinal.

 

Réu – Ah sim, ventosidade intestinal. Então, essa parte é que eu queria que o senhor me explicasse direitinho.

 

Juiz – Quem tem que me explicar aqui é o senhor que é réu. Não eu. Eu cobro explicações. E então.. São verdadeiros ou não os fatos?

 

O juiz se sentiu ameaçado em sua autoridade. Como se o réu estivesse desafiando o juiz e mandando ele se explicar. Não percebeu que, em verdade, o réu não estava entendendo nada do que ele estava dizendo.

 

Réu – O guarda estava lá, eu estava na agência, me lembro que ninguém mais ficou na fila, mas eu não roubei ventosidade de ninguém não senhor. Eu sou um homem honesto e trabalhador, doutor juiz “meretrício”.

Na altura da audiência eu já estava rindo por dentro porque era claro e óbvio que o homem por ser um homem simples ele não sabia o que era ventosidade intestinal e o juiz por pertencer a outra camada da sociedade não entendia algo óbvio: para o povo o que ele chamava de ventosidade intestinal aquele homem simples do povo chama de PEIDO. E mais: o juiz se ofendeu de ser chamado de meretrício. E continuou a audiência.

Juiz – Em primeiro lugar, eu não sou meretrício, mas sim meritíssimo. Em segundo, ninguém está dizendo que o senhor roubou no banco, mas que soltou uma ventosidade intestinal. O senhor está me entendendo?
Réu ¬– Ahh, agora sim. Entendi sim. Pensei que o senhor estivesse me chamando de ladrão. Nunca roubei nada de ninguém. Sou trabalhador.

E puxou do bolso uma carteira de trabalho velha e amassada para fazer prova de trabalho.

Juiz – E então, são verdadeiros ou não esses fatos.

Réu – Quais fatos?

O juiz nervoso como que perdendo a paciência e alterando a voz repetiu.

Juiz – Esses que eu acabei de narrar para o senhor. O senhor não está me ouvindo?

Réu – To ouvindo sim, mas o senhor pode repetir, por favor. Eu não prestei bem atenção.

O juiz, visivelmente irritado, repetiu a leitura da denúncia e insistiu na tal da ventosidade intestinal, mas o réu não alcançava o que ele queria dizer. Resolvi ajudar, embora não devesse, pois não fui eu quem ofereci aquela denúncia estapafúrdia e descabida. Típica de quem não tinha o que fazer.

EU – Excelência, pela ordem. Permite uma observação?

O juiz educado, do tipo que soltou pipa no ventilador de casa e jogou bola de gude no tapete persa do seu apartamento, permitiu, prontamente, minha manifestação.

Juiz – Pois não, doutor promotor. Pode falar. À vontade.

Eu – É só para dizer para o réu que ventosidade intestinal é um peido. Ele não esta entendendo o significado da palavra técnica daquilo que todos nós fazemos: soltar um pum. É disso que a promotora que fez essa denúncia está acusando o senhor.

O juiz ficou constrangido com minhas palavras diretas e objetivas, mas deu aquele riso de canto de boca e reiterou o que eu disse e perguntou, de novo, ao réu se tudo aquilo era verdade e eis que veio a confissão.

Réu – Ahhh, agora sim que eu entendi o que o senhor “meretrício” quer dizer.

O juiz o interrompeu e corrigiu na hora.

Juiz – Meretrício não, meritíssimo.

Pensei comigo: o cara não sabe o que é um peido vai saber o que é um adjetivo (meritíssimo)? Não dá. É muita falta de sensibilidade, mas vamos fazer a audiência. Vamos ver onde isso vai parar. E continuou o juiz.

Juiz – Muito bem. Agora que o doutor Promotor já explicou para o senhor de que o senhor é acusado o que o senhor tem para me dizer sobre esses fatos? São verdadeiros ou não?

 

Juiz adora esse negócio de verdade real. Ele quer porque quer saber da verdade, sei lá do que.

Réu – Ué, só porque eu soltei um pum o senhor quer me condenar? Vai dizer que o meretrício nunca peidou? Que o Promotor nunca soltou um pum? Que a dona moça aí do seu lado nunca peidou? (ele se referia a secretária do juiz que naquela altura já estava peidando de tanto rir como todos os presentes à audiência).

O juiz, constrangido, pediu a ele que o respeitasse e as pessoas que ali estavam, mas ele insistiu em confessar seu crime.

 

Réu – Quando eu tentei entrar no banco o segurança pediu para eu abrir minha bolsa quando a porta giratória travou, eu abri. A porta continuou travada e ele pediu para eu levantar a minha blusa, eu levantei. A porta continuou travada.

 

Ele pediu para eu tirar os sapatos eu tirei, mas a porta continuou travada. Aí ele pediu para eu tirar o cinto da calça, eu tirei, mas a porta não abriu. Por último, ele pediu para eu tirar todos os metais que tinha no bolso e a porta continuou não abrindo.

 O gerente veio e disse que ele podia abrir a porta, mas que ele me revistasse. Eu não sou bandido. Protestei e eles disseram que eu só entraria na agência se fosse revistado e aí eu fingi que deixaria só para poder entrar.

 

 Quando ele veio botar a mão em cima de mim me revistando, passando a mão pelo meu corpo, eu fiquei nervoso e, sem querer, soltei um pum na cara dele e ele ficou possesso de raiva e me prendeu. Por isso que estou aqui, mas não fiz de propósito e sim de nervoso.

 

Passei mal com todo aquele constrangimento das pessoas ficarem me olhando como seu eu fosse um bandido e eu não sou. Sou um trabalhador. Peidão sim, mas trabalhador e honesto.

 

O réu prestou o depoimento constrangido e emocionado e o juiz encerrou o interrogatório. Olhei para o defensor público e percebi que o réu foi muito bem orientado. Tipo: “assume o que fez e joga o peido no ventilador. Conta toda a verdade”. O juiz quis passar a oitiva das testemunhas de acusação e eu alertei que estava satisfeito com a prova produzida até então.

 

Em outras palavras: eu não iria ficar ali sentado ouvindo testemunhas falando sobre um cara peidão e um segurança maluco que não tinha o que fazer junto com um gerente despreparado que gosta de constranger os clientes e um juiz que gosta de ouvir sobre o peido alheio. Eu tinha mais o que fazer. Aliás, eu estava até com vontade de soltar um pum, mas precisava ir ao banheiro porque meu pum as vezes pesa e aí já viu, né?

 

No fundo eu já estava me solidarizando com o pum do réu, tamanho foi o abuso do segurança e do gerente e pior: por colocarem no banco dos réus um homem simples porque praticou uma ventosidade intestinal.

 

É o cúmulo da falta do que fazer e da burocracia forense, além da distorção do Direito Penal sendo usado como instrumento de coação moral. Nunca imaginei fazer uma audiência por causa de uma, como disse a denúncia, ventosidade intestinal. Até pum neste País está sendo tratado como crime com tanto bandido, corrupto, ladrão andando pelas ruas o judiciário parou para julgar um pum.

 

Resultado: pedi a absolvição do réu alegando que o fato não era crime, sob pena de termos que ser todos, processados, criminalmente, neste País, inclusive, o juiz que recebeu a denúncia e a promotora que a fez. O juiz, constrangido, absolveu o réu, mas ainda quis fazer discurso chamando a atenção dele, dizendo que não fazia aquilo em público, ou seja, ele é o único sear humano que está nas ruas e quando quer peidar vai em casa rápido, peida e volta para audiência, por exemplo.

 

É um cara politicamente correto. É o tipo do peidão covarde, ou seja, o que tem medo de peidar. Só peida no banheiro e se não tem banheiro ele se contorce, engole o peido, cruza as perninhas e continua a fazer o que estava fazendo como se nada tivesse acontecido. Afinal, juiz é juiz.
Moral da história: perdemos 3 horas do dia com um processo por causa de um peido. Se contar isso na Inglaterra, com certeza, a Rainha jamais irá acreditar porque ela também, mesmo sendo Rainha… Você sabe.


Rio de Janeiro, 10 de maio de 2012.


Paulo Rangel

(Desembargador do Tribunal de Justica do Rio de Janeiro).

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27/11/2012 at 16:37

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Lei 12.683/2012 – Primeiras Impressões

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A Lei 12.683, publicada no dia 10 de julho de 2012, trouxe diversas inovações na preexistente Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98). A seguir, algumas primeiras observações, sem grandes aprofundamentos, mas escrita de forma livre e descompromissada.

1 – Mudança na definição do delito preexistente
Já de início, verifica-se uma mudança bem interessante. Antes, a Lei 9.613/98, trazia um rol de possíveis crimes preexistentes ao procedimento de lavagem de capitais. Com a nova redação, não há mais um rol taxativo, mas uma abertura grande, já que a nova lei considera como preexistente qualquer infração penal. Esta alteração traz diversas consequências práticas.
Primeiramente, trata-se de uma mudança penal que piora a situação anterior, portanto, irretroativa. Assim somente os delitos de lavagem de capitais praticados a partir da vigência da nova lei é que estarão sujeitos a esta mudança.
Veja-se, entretanto, que, por se tratar de um crime permanente, de acordo com a Súmula 711 do STF, é possível aplicar-se a nova lei a crimes de lavagem que, antes da mudança, não eram por ela atingidos.
Imagine-se, por exemplo, a hipótese de crime de lavagem com o crime antecedente estelionato. Antes, por se tratar de um rol taxativo no crime antecedente, buscava-se caracterizar a lavagem de capital em algum dos delitos previstos na lei, e era comum o Ministério Público destacar como delito antecedente o crime organizado.
Acontece que, no Brasil, não há lei definindo uma conduta delituosa denominada crime organizado. A Lei 9.034/1995, que dispõe sobre o assunto, apenas dispõe de meios de investigação, sendo portanto uma lei processual.
Agora, com a nova lei, verificando-se a ocorrência de conduta em qualquer dos núcleos trazidos pelo art. 1˚, ainda que anteriormente a mudança, mas tendo se protraído no tempo, será possível a configuração do delito de lavagem de capitais. No exemplo citado, o MP não terá mais que realizar contorcionismos jurídicos para caracterizar o crime de lavagem, uma vez que abriu-se um leque bastante amplo.
Uma outra consequência desta mudança traz reflexos na doutrina.
Costuma-se classificar as leis de lavagem de capitais, nos diversos países, como de 1ª, 2ª ou 3ª. geração, de acordo com o delito antecedente admitido pela lei.
Na 1a geração, verificam-se os primórdios das leis de lavagem de capitais, cuja terminologia foi primeiramente utilizada nos Estados Unidos da América. Os mafiosos utilizavam, na década de 1920, o dinheiro proveniente de crimes nem investimento de lavanderia e lava-rápidos, daí surgindo historicamente o termo como ainda hoje é utilizado.
Inicialmente, o crime de lavagem de capitais considerava o delito antecedente exclusivamente o crime de tráfico de entorpecentes e afins, constituindo, assim, a 1ª geração.
Na 2ª geração, a lei traz um rol taxativo de crimes de onde pode provir o dinheiro escuso que é “lavado”. É como se dava no Brasil, antes da alteração, e como ainda ocorre na Alemanha, Espanha e Portugal.
A doutrina menciona ainda a 3ª geração, para a qual qualquer crime (há doutrinas que restringem a qualquer crime GRAVE antecedente) pode preceder a lavagem de capitais. É a sistemática adotada por países como França, México, Suíça e, agora, também o Brasil.
Uma questão que já vem sendo levantada pela doutrina é se realmente QUALQUER delito (incluindo-se crime de menor potencial ofensivo e contravenções penais) pode ensejar o crime de lavagem de capitais. Trata-se certamente de questão que admite diversos desdobramentos e sobre a qual, sem sombra de dúvida, ainda irão se debruçar a doutrina e a jurisprudência.

2 – Ampliação das hipóteses de incidência da Lei
A nova lei busca diversos endurecimentos, flexibilizado as hipóteses de lavagem de capital. Trata-se de uma tendência internacional, segundo a qual toda e qualquer participação ou envolvimento deve ser igualmente investigada e punida.
De acordo com o art. 1˚, §2˚, II, incorre ainda na mesma pena trazida no caput quem participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos na lei.
Com isso, busca-se punir participações antes ignoradas, o que tem como consequência uma obrigação maior de envolvimento de toda a sociedade no combate ao crime organizado.

3 – Regra de Competência
De acordo com o art. 2o, II, o processo e julgamento dos crimes previstos na lei independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente aos crimes de lavagem de capitais a decisão sobre a unidade de processo e julgamento.
Tal inovação vem a complementar o regramento geral sobre competência previsto no Código de Processo Penal, conferindo ao juiz da vara onde tramitar crime de lavagem de capitais definir sobre o deslocamento de eventuais processos sobre delitos precedentes tramitando em outras varas.
Presume-se que o juízo do crime de lavagem estará melhor equipado e apresentará condições mais adequadas ao processamento, por contar com regramento diferenciado à produção de provas e procedimentos cautelares e também, regra geral, tratar-se de uma vara especializada.

4 – Fiança, liberdade provisória e direito de apelar em liberdade
A nova lei revogou expressamente o art. 3˚, que dizia ser o delito de lavagem de capital insuscetível de fiança e liberdade provisória. Trata-se de mudança em consonância à jurisprudência pacífica do STF, que entende pela inconstitucionalidade da lei que vede abstratamente tais direitos.
Em consonância com a nova sistemática do CPP, e também com a jurisprudência dominante do STF, foi revogada também a parte que condicionava o direito de apelar em liberdade a decisão do juiz, uma vez que, hoje, prevalece que a regra é a liberdade e o direito ao recurso, não se podendo condicionar o exercício do direito ao recurso à prisão do réu.

Diversas outras mudanças ainda estão presentes na nova lei, dignas de análises mais detidas, dentre as quais podem ser elencadas:
• medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos na lei de lavagem ou nas infrações penais antecedentes;
• modalidade leilão ou pregão para a alienação antecipada dos bens sujeitos a medidas assecuratórias;
• possibilidade de administração dos bens ou valores sujeitos a medidas assecuratórias por pessoa física ou jurídica;
• novos obrigados a comunicar às autoridades públicas qualquer operação suspeita de lavagem de dinheiro, dificultando as atividades criminosas, dentre os quais: juntas comerciais, registros públicos, e agências de negociação de direitos de transferência de atletas e artistas;
• acesso exclusivo que terão a autoridade policial e o MP aos dados cadastrais do investigado (qualificação pessoal, filiação e endereço) mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito, independente de autorização judicial;
• afastamento de servidor público indiciado por crime de lavagem, sem prejuízo de remuneração com possibilidade de retorno autorizado por juiz.

Written by arlindoneto

13/07/2012 at 19:56

O atraso na entrega das obras ficou barato para as construtoras

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Está cada vez mais recorrente o atraso das construtoras diante do prazo contratualmente previsto para a entrega. Diante desta situação, diversas são as dúvidas que atormentam o consumidor, no momento de questionar os atrasos: Que direito existe a indenização, no silêncio do contrato? É possível rescindir? O atraso ocorre após a data prevista ou após o prazo de tolerância? É possível cobrar alugueis? Se sim, em que patamar?

O chamado prazo de tolerância, antigamente de 90 dias, que posteriormente passou a 120, hoje é de 180 em praticamente todos os contratos. E não há qualquer previsão de multa ou indenização ao consumidor, na hipótese de atrasos!

O texto a seguir, de autoria de Luiz Antonio Scavone Junior, põe em análise estas questões, incluindo comentários acerca do Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público de São Paulo e o sindicato das construtoras, que traz alguns efeitos práticos nos contratos de construção civil. O original pode ser conferido aqui. Vamos ao texto. 

O atraso na entrega das obras vem se tornando um dos assuntos mais tormentosos da construção civil. Lamentavelmente, o incremento dos negócios imobiliários fez com que o desrespeito ao prazo de conclusão das obras se tornasse quase uma regra geral.

Duas são as soluções jurídicas para enfrentar a questão. A primeira solução é a resolução do contrato. De fato, assim como ao promitente vendedor é possível a resolução do contrato por inadimplemento do promitente comprador, este último pode aforar ação de resolução contratual no caso de atraso nas obras, que constitui inegável descumprimento do contrato pela construtora que prometeu o imóvel e a data de entrega, ou, se preferir, nos termos do art. 475, do Código Civil, o promitente comprador pode exigir a entrega (cumprimento da obrigação da construtora) requerendo, também, as perdas e danos, inegavelmente representadas pelos aluguéis que o imóvel poderia render durante o período do atraso.

No contrato bilateral, a prestação de uma das partes tem como causa, como motivo de sua existência, a obrigação do outro contratante. Se o adquirente cumpre a sua obrigação (pagamento do preço), é porque vislumbra, além das demais obrigações da construtora, a efetiva entrega do imóvel na data convencionada.

É preciso observar que as obrigações de entrega das obras qualificam-se como prestações positivas (dar e fazer) e líquidas (certas quanto a sua existência e determinadas quanto ao seu objeto.

O seu inadimplemento constitui de pleno direito em mora o devedor (independentemente de notificação ou qualquer outra providência do credor), acorde com o art. 397 do Código Civil.

É a consagração do princípio segundo o qual dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem).

Assim, além da resolução do contrato por inadimplemento, expressamente possibilitada pelo art. 35, III, do Código de Defesa do Consumidor e art. 475 do Código Civil, o inadimplente responderá pelos prejuízos a que der causa, ou seja, as perdas e danos materiais (danos emergentes, inclusive morais) e lucros cessantes.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem entendido que os lucros cessantes podem ser presumidos ante a não entrega de imóvel na data convencionada. Com isso, admite a indenização por lucros cessantes correspondente aos alugueres que o adquirente poderia ter recebido em razão da não entrega do imóvel na data estipulada (confira-se, nesse sentido: STJ,REsp. n. 644.984/RJ e AgRg no REsp n. 826.745/ RJ).

Outrossim, mister se faz atentar para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, vez que, de acordo com o critério objetivo e legal, em regra estão presentes consumidor e fornecedor, definidos nos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990. No art 6º da Lei 8.078/1990 encontra-se o seguinte dispositivo: “São Direitos básicos do consumidor: VI – A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos.”

Nada obstante, os contratos adrede preparados ao talante das construtoras prevêem um prazo de carência (tolerância), normalmente de 6 (seis) meses além do prazo contratado para entrega da obra.

À luz do princípio geral da boa-fé e, principalmente, do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, entendo que a cláusula de carência ou tolerância coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Em consonância com o acatado, trata-se de cláusula nula.

Não se fale, aqui, da imprevisibilidade em razão de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras, como, por exemplo chuvas, greves, escassez de insumos, que fazem parte do risco do negócio das construtoras e por elas devem ser levados em consideração no prazo que estipulam para a entrega das obras.

O adquirente também está sujeito à perda de emprego, doença, morte de parente, roubo etc e não terá, mesmo em razão desses fatos, qualquer carência no cumprimento das suas obrigações, notadamente a obrigação de pagar o que deve, cujo inadimplemento enfrenta implacáveis conseqüências impostas pela construtora credora, como, por exemplo, multas, juros, correções, ações de resolução, alienação extrajudicial do imóvel etc.

Portanto em razão do princípio da igualdade e do art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor: a) não deve ser admitida a validade de qualquer carência imposta nos contratos; b) o adquirente faz jus à indenização por danos materiais consubstanciados no mínimo pelo aluguel que poderia render o imóvel, além de eventuais danos morais, a partir do atraso, podendo, ainda, suspender o pagamento das parcelas eventualmente devidas em razão da exceção do contrato não cumprido.

Mesmo assim, o Ministério Público do Estado de São Paulo firmou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o sindicato das construtoras, com as seguintes obrigações:

a) O contrato e a publicidade devem informar, claramente, o prazo de tolerância de atraso, que não pode suplantar 180 dias. Ora, não seria mais razoável exigir que o prazo de entrega fosse estipulado de forma real e de fato cumprido?

b) As construtoras devem enviar informativos aos consumidores a cada 180 dias sobre o andamento das obras e informar que haverá atraso com 120 dias de antecedência do prazo estimado no contrato para o final das obras;

c) Admite a comprovação de motivo de força maior para permitir que o próprio prazo de tolerância seja suplantado pela construtora. Neste ponto, esquece que a responsabilidade que decorre do Código de Defesa do Consumidor é objetiva e cujas causas taxativas de exclusão de responsabilidade não prevêem o fortuito, interno ou externo, como excludente de responsabilidade nas relações de consumo;

d) Multa de 2% do valor principal pago – excluídos multas e juros – e, sobre a mesma base de cálculo, acréscimo de 0,5% ao mês de atraso além do período de carência.

Insta observar que o indigitado TAC foi firmado com o sindicato e a sua obrigação consiste apenas na orientação que deve ser dada às construtoras para que incluam tais cláusulas nos contratos.

Posta desta maneira a questão, é evidente que não há qualquer vinculação, tanto das construtoras – que poderão não adotar estas cláusulas, como fazem hoje – ou dos consumidores, que continuarão com o mesmo direito, de pleitear a nulidade da cláusula de carência bem como a efetiva indenização consubstanciada, no mínimo, pelos aluguéis durante o período integral do atraso, além de eventuais danos morais, sem contar a possibilidade, se preferirem, nos termo dos art. 475, do Código Civil, de pleitear a resolução do contrato pelo inadimplemento da obrigação principal da construtora além das perdas e danos (aluguéis pelo período do atraso até a propositura da ação de resolução bem como a restituição integral do que foi pago com juros desde a citação e correção a partir de cada desembolso).

O texto traz diversos aspectos reais que ocorrem na relação contratual com as construtoras, mas não esgota a discussão. Diversos outros problemas podem atormentar a vida do adquirente, como, por exemplo, o direito ao “habite-se”, índices de reajuste, prazo para reclamação de vícios no imóvel, questões de condomínio etc.

Espero, ao menos, ter trazido alguns esclarecimentos a quem, muitas vezes, de boa-fé, termina saindo prejudicado em uma relação desigual, uma vez que, raramente, as construtoras se dão o trabalho de alertar aos consumidores acerca de seus direitos.

Written by arlindoneto

09/06/2012 at 00:07

Dia Nacional do Reggae

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Agora sim, a lei pela qual o povo tanto ansiava!

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.630, DE 11 DE MAIO DE 2012.

Institui o Dia Nacional do Reggae.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Fica instituído o dia 11 de maio como o Dia Nacional do Reggae, data em que se homenageará o ritmo musical difundido mundialmente por Robert Nesta Marley.

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

DILMA ROUSSEFF
Anna Maria Buarque de Hollanda
Luiza Helena de Bairros

Este texto não substitui o publicado no DOU de 14.5.2012

Written by arlindoneto

14/05/2012 at 10:30

Publicado em Outros